A raíz del ISA y el hecho de que los personeros que regentaban las responsabilidades en la Subsecretaría de Pesca venían de anteriores gobiernos de tendencia Socialista, se introdujo en...

A raíz del ISA y el hecho de que los personeros que regentaban las responsabilidades en la Subsecretaría de Pesca venían de anteriores gobiernos de tendencia Socialista, se introdujo en nuestro sistema legal la regulación estatal de la actividad.

Hemos publicado muchas veces en estas páginas, que nuestra regulación sobre acuicultura fue inspirada en los principios de la economía libre de mercado, sin prácticamente, regulación o planificación estatal alguna. Así fue durante toda la década de los 80 y 90 del siglo pasado, hasta el virus ISA, a principios de la actual década. A raíz del ISA y el hecho de que los personeros que regentaban las responsabilidades en la Subsecretaría de Pesca venían de anteriores gobiernos de tendencia Socialista, se introdujo en nuestro sistema legal la regulación estatal de la actividad.

La mayor regulación no dice relación con materias de índole ambiental o sanitaria, sino que con la producción total de salmones en Chile. Hasta la fecha de la entrada en vigencia de las modificaciones que la ley 20.434 introdujo a la Ley de Pesca, el titular se debía ceñir a la producción anual total, que la Resolución de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas -que le concedía la concesión- le autorizaba, y a la producción que le señalaba la Resolución de Calificación Ambiental, emanado del Servicio de Evaluación Ambiental. No existían otros instrumentos que limitaran la producción de salmones.

No hay duda alguna que todas las concesiones otorgadas por resolución de la Subsecretaría de Marina o para las Fuerzas Armadas con anterioridad a la ley 20.434 (8 de abril de 2010)tienen derecho absoluto e irrestricto a producir las toneladas anuales que les autorizan las Resoluciones que concedieron las concesiones y las RCA, cuando las tengan.

En efecto, el artículo 69 de la Ley de Pesca establece que los derechos que esa ley confiere a los titulares de concesiones no tienen otra limitación que las que impongan esa misma ley o sus reglamentos.

Por lo tanto, la limitación que la ley le impone al titular, al momento de concederle la concesión, es una autorización para producir tantas toneladas anuales de biomasa. El titular pasa a ser dueño del derecho de uso y goce para producir dichas toneladas, derecho de propiedad que queda amparado por el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República.

Al momento de conceder la concesión o al momento de dictarse la RCA que autoriza el proyecto, no se sujetó dicha producción a condición alguna.

El artículo 12 de la Ley sobre Efectos Retroactivos de las Leyes señala que todo derecho real adquirido bajo una ley subsiste bajo el imperio de la ley posterior, salvo en lo que dice relación con el goce y las cargas.

Así las cosas, la Ley 20.434 introdujo el concepto de la densidad de cultivo como limitación a la acuicultura (artículos 86 bis y siguientes de la Ley de Pesca), ordenando a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura establecer densidades de cultivo en las agrupaciones de concesiones, por especie o por grupo de especies.

El DS (Pesca) N°4 de 2013 introduce en el RESA los artículo 58 M y siguientes que regulan en detalle las densidades a las que deben sujetarse las concesiones dentro de las agrupaciones de concesiones.

Así, se han dictado con los años, varias resoluciones de la Subsecretaría que han ido variando los requisitos, clasificaciones, tramos y porcentajes de reducción de siembra para los cultivos, el último de los cuales es la resolución 1353 de mayo del presente año.

Según esta normativa, la Subsecretaría, de conformidad a los resultados productivos de una agrupación durante el ciclo anterior, califica sanitariamente la agrupación y sus concesiones, imponiendo limitaciones de siembra.

Así, nos vemos frente a una situación jurídicamente interesante y que aún no ha sido resuelta por no haberse ejercido los derechos que le ley confiere a los titulares. En efecto, no sólo es susceptible de reposición la resolución que fija las condiciones y calificaciones en general para las concesiones, sino que la resolución que determina en concreto la reducción de siembra para una concesión o agrupación en particular, es susceptible de reclamo directo al Ministro de Economía, y de lo que se resuelva por éste, puede reclamarse judicialmente. Nadie  que sepamos – ha recurrido contra el Ministro, por lo que esta materia aún no cuenta con jurisprudencia alguna.

Entonces, en el caso de una concesión de acuicultura antigua, cuya resolución que otorga y la que aprueba el proyecto técnico autorizan a producir mil toneladas de peces en un año, puede verse enfrentada a una mala calificación sanitaria y reducida su capacidad de siembra al 40% de lo autorizado originalmente. De esta manera, y conforme lo señalado en el artículo 58 T del RESA, el Sernapesca no autorizará la siembra de más peces que los correspondiente al máximo autorizado conforme a las reglas de la densidad.

En la práctica, estamos claramente frente a un caso de expropiación de un derecho: el titular no podrá producir las mil toneladas sino que sólo podrá producir cuatrocientas. Las seiscientas restantes las perdió, sin que el Estado lo indemnizara por dicha pérdida.

Entonces nos preguntamos, ¿es esta reducción de producción una limitación al goce del derecho de propiedad sobre la concesión?, o derechamente ¿es una expropiación ilegal y arbitraria?

Doctrinariamente podría sostenerse que la producción de salmones autorizada puede considerarse como el aprovechamiento de los frutos de la concesión, es decir, un ejercicio de la facultad de goce que forma parte del derecho de propiedad.

Pero igualmente podría sostenerse que el derecho de propiedad sobre una concesión es un derecho sui generis donde la producción autorizada es la esencia del derecho de propiedad, como lo es la especie a cultivar o la superficie de la concesión. Sin estos atributos, se afecta la esencia del derecho concedido, en cuyo caso la producción escapa al atributo del goce y forma parte esencial del derecho de propiedad mismo, lo que hace imposible que una ley posterior lo limite o prive, como pasa en el caso del reglamento de densidad ya comentado.

Hay argumentos en ambos sentidos, pero ninguna jurisprudencia. Habrá que esperar a que una empresa pequeña o mediana, que realmente vea perjudicados sus intereses con la reducción de siembra que le impone el reglamento de densidad, reclame judicialmente y, tras varios años de discusión, sea el Tribunal Constitucional que el resuelva sobre la legalidad de la expropiación que el Estado hace a los acuicultores y, en todo caso, si es o no motivo de indemnización conforme a las reglas generales.

Por Ronald Schirmer

Abogado

Legal Sur Asociados

rschirmer@legal-sur.cl

Revista Mundo Acuícola

Edición 109

Agosto-septiembre de 2016