Servicio, en todos los casos, ha respondido negativamente a esas solicitudes, no solo por su convicci\u00f3n de que se trata de informaci\u00f3n sensible para la industria, sino que tambi\u00e9n apoyado por la negativa casi un\u00e1nime de las empresas productoras a entregar esa informaci\u00f3n.<\/p>\n
Los solicitantes, sin conformarse con la negativa, han recurrido de amparo al Consejo para la Transparencia, \u00f3rgano que act\u00faa como Tribunal para determinar la procedencia o no de que la Administraci\u00f3n entregue informaci\u00f3n a los particulares.<\/p>\n
Durante los \u00faltimos a\u00f1os, el Consejo ha venido acogiendo estos amparos y ha ordenado al Servicio entregar la informaci\u00f3n.<\/p>\n
Contra el fallo del Consejo para la Transparencia, algunas empresas productoras han recurrido ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, la que, en general, resolv\u00eda denegar la entrega de la informaci\u00f3n, especialmente la que dice relaci\u00f3n con la aplicaci\u00f3n de antibi\u00f3ticos, por no ser informaci\u00f3n totalmente p\u00fablica.<\/p>\n
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Para llegar a esta conclusi\u00f3n, la Corte de Apelaciones aplic\u00f3 al caso un \u201ctest de da\u00f1o\u201d, consistente en la evaluaci\u00f3n de si la informaci\u00f3n es generalmente conocida o f\u00e1cilmente accesible, si ha sido objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto y si proporciona a su poseedor una evidente mejora o ventaja competitiva.<\/p>\n
En efecto el art\u00edculo 21 N\u00b0 2 de la Ley N\u00b0 20.285, establece que, una informaci\u00f3n es secreta y su divulgaci\u00f3n causa da\u00f1o, si: a) es una informaci\u00f3n que no es generalmente conocida ni f\u00e1cilmente accesible; b) ha sido objeto de razonables esfuerzos por parte de la empresa para mantener su reserva; y c) tiene un valor comercial por ser secreta.<\/p>\n
En cuanto al primer elemento, la informaci\u00f3n que se solicita sobre producci\u00f3n y tratamientos es parcialmente p\u00fablica y que inclusive, se podr\u00eda \u00abconstruir\u00bb, en un porcentaje, a partir de los datos disponibles en el portal de transparencia activa del Servicio.<\/p>\n
Lo anterior, lleva a concluir forzosamente que el hecho que la informaci\u00f3n no se encuentre \u00edntegramente disponible, que lo haga de forma agregada o consolidada, sin poder identificar los centros de cultivos por concesionario y ubicaci\u00f3n espec\u00edfica, redunda de una parte en que lo pedido no es generalmente conocido o f\u00e1cilmente accesible.<\/p>\n
En cuanto al segundo elemento, el hecho que otros actores del mismo mercado, afectados potencialmente por la solicitud de informaci\u00f3n, no hayan reclamado de su entrega (ya que no todas las empresas se oponen e incluso, algunas en forma expresa, aceptan), no es vinculante para el solicitante, desde que aquel puede efectivamente desplegar razonables esfuerzos porque parte de los datos solicitados no puedan ser de libre acceso en resguardo de sus intereses comerciales y econ\u00f3micos subyacentes al ejercicio de la actividad desarrollada. Luego, la conducta consistente y coherente en la b\u00fasqueda de no verse obligado a entregar cierta informaci\u00f3n que considera sensible para su ejercicio comercial, da cuenta de sus esfuerzos por mantener a resguardo aquella, lo que resulta suficiente para estimar que para las actoras no resulta conveniente su divulgaci\u00f3n.<\/p>\n
La misma Corte razona que los argumentos de OCEANA y otros, en el sentido de que el acceso a la informaci\u00f3n solicitada permite ejercer un control respecto de la labor fiscalizadora del Sernapesca, no son suficientes para acoger el amparo, ya que es cuestionable que el costo del ejercicio de este control de la funci\u00f3n fiscalizadora deba ser necesariamente ser cubierto por la divulgaci\u00f3n de informaci\u00f3n con oposici\u00f3n de los afectados.<\/p>\n
Pero el Consejo para la Transparencia no se ha quedado satisfecho y ha recurrido a la Corte Suprema para que resuelva.<\/p>\n
La Excma. Corte, en sentencia de 4 de diciembre de 2019, ha acogido lo alegado por el Consejo y ha establecido un cierto criterio para elaborar el \u201ctest del da\u00f1o\u201d que pudiere sufrir al particular por la divulgaci\u00f3n de la informaci\u00f3n, que hace mucho m\u00e1s permeable el acceso a la informaci\u00f3n que los acuicultores entregan al Servicio.<\/p>\n
Ha establecido, en primer lugar, que si cualquier parte de la informaci\u00f3n solicitada es p\u00fablica, y aunque se requiera realizar un esfuerzo para compaginarla o desagregarla, por el solo hecho de ser p\u00fablica, ya no queda amparada por el secreto, y debe ser entregada al solicitante. Por el solo hecho de que informaci\u00f3n sobre producci\u00f3n, mortalidades o aplicaci\u00f3n de medicamentos se encuentre en la p\u00e1gina web del Servicio, transforma la informaci\u00f3n en p\u00fablica.<\/p>\n
Adem\u00e1s, tampoco se cumplir\u00eda el tercer requisito del \u201ctest de da\u00f1o\u201d, pues ni la producci\u00f3n, ni la mortalidad, ni la aplicaci\u00f3n de medicamentos constituye informaci\u00f3n que \u2013 a su juicio \u2013 pueda ser catalogada como estrat\u00e9gica o parte del know how de las empresas, y menos a\u00fan que su divulgaci\u00f3n pueda perjudicar su posici\u00f3n en el mercado.<\/p>\n
Pero, hay voces disidentes a esta postura. En efecto, el Tribunal Constitucional, conociendo de reclamos formulados por empresas productoras, ha establecido que es inaplicable la norma de la ley de Transparencia (ley 20.285) que se\u00f1alaba como informaci\u00f3n p\u00fablica a todo antecedente que obre en poder del Estado, limitando el car\u00e1cter p\u00fablico solo a los actos y resoluciones de la Administraci\u00f3n.<\/p>\n
As\u00ed, conforme lo dispone el art\u00edculo 8\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de la Rep\u00fablica, no toda informaci\u00f3n que obre en poder de la Administraci\u00f3n resulta p\u00fablica, sino solo los actos, resoluciones, fundamentos y procedimientos, limit\u00e1ndose as\u00ed el sentido y alcance que debe darse a los art\u00edculos 5\u00b0 inciso 2\u00b0 y 10 inciso 2\u00b0 de la Ley N\u00b0 20.285.<\/p>\n
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Que lo anterior es relevante, toda vez que, tal como se ha concluido, la informaci\u00f3n no resulta p\u00fablica por el solo hecho de encontrarse a disposici\u00f3n del organismo fiscalizador, en tanto puede constituir una de car\u00e1cter estrat\u00e9gico y, por tanto, protegida por la misma ley 20.285. Lo razonable es determinar, en cada caso, qu\u00e9 informaci\u00f3n es o no estrat\u00e9gica o de relevancia comercial.<\/p>\n
En efecto, y volviendo al caso particular de lo solicitado por OCEANA, los antecedentes requeridos no se identifican con aquellos que se contienen en los informes elaborados por la autoridad, que solo entregan datos conforme a porcentajes y promedios, sin identificar en espec\u00edfico a los centros de producci\u00f3n en los t\u00e9rminos solicitados, sino que se pide informaci\u00f3n que va m\u00e1s all\u00e1 de lo publicado por el Servicio.<\/p>\n
De la misma manera, por expresa disposici\u00f3n del art\u00edculo 90 qu\u00e1ter de la Ley de Pesca, aquello que el \u00f3rgano se encuentra compelido a publicar es sin perjuicio de las normas sobre acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, menci\u00f3n legal expresa conforme a la cual se colige que la publicidad de dichos informes es solo parcial, en relaci\u00f3n a la totalidad de la informaci\u00f3n que el \u00f3rgano se haya habilitado para requerir de los administrados.<\/p>\n
As\u00ed, no cabe duda que la informaci\u00f3n que se pide por OCEANA y otros, en tanto requiere se le informe la presencia de enfermedades espec\u00edficas y el uso de pesticidas en periodos espec\u00edficos, por centros de producci\u00f3n, importa acceder a la entrega de antecedentes que tienen naturalmente el car\u00e1cter de reservados, en el entendido que constituyen datos que guardan relaci\u00f3n con informaci\u00f3n confidencial y valiosa de cada compa\u00f1\u00eda, demandan el dise\u00f1o de una estrategia sanitaria que forma parte de un proceso productivo que, a su vez, diferencia a cada una de ellas en relaci\u00f3n a sus competidores, configur\u00e1ndose de aquel modo un bien econ\u00f3mico sobre el cual recae un derecho de la misma \u00edndole.<\/p>\n
<\/p>\n
Por:<\/p>\n
Ronald Schirmer<\/p>\n
Abogado<\/p>\n
Legal Sur Asociados<\/p>\n
rschirmer@legal-sur.cl<\/a><\/p>\n Revista digital Mundo Acu\u00edcola<\/p>\n Edici\u00f3n 130<\/p>\n