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24/11/2017
Normas de transparencia y acuicultura
Por Ronald Schirmer, Legal Sur Abogados.
16/06/2015


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Normas de transparencia y acuicultura

Desde hace un par de años a la fecha, cada cierto tiempo entidades extranjeras o terceros interesados, como Oceana o la Fundación Pumalín, solicitan al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, Sernapesca, información sobre el uso de antibióticos y medicamentos en general sea por empresa o por centro de cultivo, los centros positivos de tales o cuales enfermedades, etc.

Inicialmente, Sernapesca entregaba esta información a los solicitantes en la creencia, equivocada por cierto, de que esa información tenía el carácter de pública y que no afectaba los intereses o derechos de las empresas productoras.

Ya a mediados del año 2013 el Servicio se dio cuenta de su error y empezó a preguntar al productor sobre la entrega de esa información.

Es muy relevante entender el problema y el alcance de la transparencia y publicidad de la información que el productor entrega al Sernapesca, con el objeto de unificar criterios frente al Servicio y frente a los terceros.  Hoy, con lo complejo del mercado, cualquier información que se publique puede ocasionar situaciones difíciles para una empresa.

Basta recordar que los seguros, los Bancos y el comercio exterior, están muy atentos a lo que ocurre con nuestra industria y cualquier información errada, mal entendida o mal intencionada, puede causar graves daños.

Como primera premisa, la ley 20.285 de 2008, llamada “Ley de Transparencia” es una ley que obliga sólo al Estado a ser transparente en sus actos y resoluciones.  Esta ley no obliga a los particulares a ser “transparentes”.  El particular, como dueño de su información, entrega a quien quiere la información que estima.  Ello, obviamente sin perjuicio de la obligación de informar de ciertos aspectos que contienen otras normas, como las de la Superintendencia de Sociedades Anónimas (para las que están abiertas a la Bolsa) o del SII, etc.

Por su parte, la ley de Pesca, en su artículo 90 quater establece que, sin perjuicio de las normas sobre información pública, el Sernapesca mantendrá en su página web y con carácter de información pública, datos sobre las solicitudes de concesiones ingresadas a trámite e  informes sobre la situación sanitaria y uso de antimicrobianos por cantidad y tipo de las agrupaciones de concesiones e informes sobre el programa nacional de vigilancia de enfermedades de alto riesgo, de conformidad con el RESA, como asimismo los Resultados de los informes ambientales de los centros de cultivo, la Zonificación sanitaria que se realice de conformidad con el RESA, indicando las zonas libres, infectadas y de vigilancia y, por último, los centros de cultivo con suspensión de operaciones por incumplimiento de las condiciones ambientales.

Esta información es pública y se nutre de aquellos datos que las empresas le proporcional al Servicio en cumplimiento de lo ordenado en el DS (Pesca) N°129 de 2013, es decir, el actual Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura, y las disposiciones especiales contenidas en los Programas Sanitarios Específicos que estén vigentes para ciertas patologías.

La primera pregunta que nos debemos formular es si aquella información que aparece publicada en la página web es de naturaleza pública o no.

Como es la propia Ley de Pesca la que ordena y publica esa información, ésta tiene el carácter de pública y el productor que proporcionó la información no puede oponerse a su divulgación.

Pero aquella información que ha sido proporcionada al Servicio por cumplimiento de las normas reglamentarias o de programas sanitarios y que no  está publicada en esta página web, ¿puede ser o no entregada a terceros?

La respuesta parte por un no.  No puede ser entregada a terceros, ya que no se trata de información necesaria o que sea fundamento o complemento esencial de un acto o resolución administrativa dictado por la autoridad fiscalizadora, por lo que no tiene el carácter de información pública conforme a la definición del artículo 5° de la Ley de Transparencia.

Además y aún en el caso de que sea fundamento o complemento esencial para una resolución administrativa – como lo sería el caso de un brote para la dictación de una resolución de zona de vigilancia – si la información que se solicita entregar tiene el potencial de afectar los derechos de terceros, el Servicio debe abstenerse de entregar esta información sin requerir la autorización del posible afectado, primero.

El Servicio ya ha establecido el criterio de que toda información relativa a enfermedades, mortalidades, producción, aplicación de antibióticos, etc., tiene el potencial de afectar derechos del productor, por lo que siempre se abstendrá de entregar la información requerida sin antes preguntar.

Si llegara a cambiar de criterio o alguna jefatura regional incumpliera con esta obligación legal, los productores debieran, de inmediato, solicitar al Consejo para la Transparencia su intervención e interpretación, sin perjuicio de exigir las responsabilidades administrativas que correspondan a la Contraloría General de la República.

Formulada la pregunta al productor sobre la entrega de información, éste tiene apenas tres días para oponerse a esta entrega.  Si nada se dice en ese plazo, la ley entiende que se autoriza la entrega de la información.

El productor no puede oponerse “porque sí”, sino que la ley establece causales específicas que permiten fundar esa oposición.

En especial, el artículo 21 de la ley de Transparencia, en su numeral 2) establece que el particular puede oponerse a la entrega de información, “Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico”.

Se ha argumentado por las empresas que toda información relativa a los aspectos sanitarios o productivos de los centros de cultivo, afecta en forma directa los aspectos comerciales y económicos de las empresas, por afectar su situación frente a los Bancos, por agravar calificaciones como asegurados, afectar sus mercados, etc.

Basta la oposición para que la información no sea entregada.  El solicitante puede recurrir de amparo ante el propio Consejo para la Transparencia, alegando de la falta de fundamento de la oposición.

En los diversos casos de solicitudes de información que se han formulado al Sernapesca, ésta sólo ha entregado la información relativa a aquellas empresas que no han formulado oposición, o respecto de algunas empresas que expresamente han consentido en la entrega.  La falta de unidad de criterio de las Asociaciones de Productores se vuelve a manifestar en un aspecto tan relevante como este.

El Consejo para la Transparencia, al resolver sobre recursos de amparos relativos a información acuícola, ha sentado cierta “jurisprudencia” que es necesario defender y sostener:

a) La información que se encuentra publicada en la página web del Servicio tiene el carácter de pública;

b) La información entregada al Servicio por los productores por cumplir exigencias reglamentarias o de programas sanitarios tiene como fundamento la potestad fiscalizadora del Servicio y no necesariamente debe servir de fundamento o complemento directo para una resolución administrativa;

c) Aquella información entregada al Servicio y que sirve en forma directa como fundamento para un acto administrativo, como por ejemplo, un brote de enfermedad para declarar zona de vigilancia o para establecer cuarentenas, es información que en principio, tiene el carácter de pública, pero por tener el potencial de afectar gravemente el interés de un tercero, debe ser consultada su entrega.  Por ello, si bien la ley de Pesca permite publicar en la página web del Sernapesca información relativa a zonificación sanitaria, eso no lo faculta para entregar detalles sobre empresas afectadas ni mortalidades ni otros antecedentes.  Estimamos que las publicaciones que hace el Servicio en los casos de brotes exceden con creces sus facultades legales y están afectando derechos de los productores, infringiendo la ley sobre Transparencia, ya que entregan detalle sin autorización previa.

d)  La información que es entregada al Servicio y que no es fundamento de resolución  alguna (como la rutinaria de producción, mortalidad, etc.) no tiene el carácter de pública desde ningún punto de vista, ya que no cae dentro de la definición del artículo 5 de la ley de Transparencia y derechamente el Sernapesca debiera rechazar toda solicitud que diga relación con la entrega de este tipo de información.  En subsidio de este rechazo de plano y como lo ha estado haciendo, deberá solicitar la autorización del productor en cada caso.

Por ser claramente toda la información relativa a lo sanitario, mortalidad, producción, alimentación, procesos productivos, determinación de alimento no consumido, etc., antecedentes que afectan en forma directa los derechos comerciales y económicos de las empresas productivas, por lo que el Consejo para la Transparencia ha sido claro en establecer la prohibición de entrega de este tipo de información.

Pero, sostenemos que debiera haber mayor claridad en el Servicio, en cuando a calificar la información entregada entre aquella que cae dentro del artículo 5° ya mencionado y la que no.  Respecto de aquella que sirve de fundamento a un acto administrativo, efectuar la pregunta al productor respecto de la pertinencia de su entrega.  Respecto del resto, simplemente rechazar la solicitud efectuada por el tercero, por tratarse de información no pública y que es recibida por el Servicio sólo dentro de sus facultades de fiscalización.

De otra manera, si preguntan permanentemente sobre si se entrega o no información, siempre hay un margen de empresas que no alcanzan a oponerse, lo que permite una constante filtración de información a terceros.

 

Revista Mundo Acuícola

Edición 102

Abril-mayo de 2015

 

 



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