Nadie puede discutir que el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, (en adelante “el Sernapesca”) es un organismo cuya principal función es fiscalizar el cumplimiento de las normativas relativas a la pesca y a la acuicultura. Para poder llevar a cabo este mandato legal, el Sernapesca cuenta con fiscalizadores cuya función es verificar en terreno, dicho cumplimiento legal y reglamentario.

Pero en el ejercicio de esta facultad fiscalizadora estos funcionarios no cuentan – como sí lo tienen, por ejemplo, los Inspectores del Trabajo (aunque no le hacen mucho caso) – de un protocolo de criterios de fiscalización, y quedan entregados a su propio discernimiento. En esta libertad de criterio, muchas veces estos funcionarios incurren en situaciones arbitrarias o claramente erróneas o desproporcionadas.

Es fundamental que el Servicio dote a sus funcionarios de un protocolo de criterios de fiscalización, consensuados con la industria, de manera que tampoco este protocolo sea una licencia para incurrir en estos vicios. A título de ejemplo de la arbitrariedad y errores de criterio, podemos dar dos, recientemente resueltos por la Justicia, a favor de la empresa afectada.

En un primer caso, durante la fiscalización, una manguera de alimentación sufrió una pequeña rotura y algunos pellets salieron del tubo y quedaron en el pasillo. Menos de un kilo.

A juicio del tribunal, resulta un hecho natural y lógico, que los materiales como tubos de material PVC, plástico o similares, utilizados en un centro de cultivo de salmones o en la actividad de acuicultura, en general, puedan presentar roturas producto del desgaste natural por roce de materiales, presión sobre el material al transitar por sobre las balsas, entre otros.

En este sentido, la detección de una rotura en una tubería plástica del tamaño que fue pesquisada por el funcionario fiscalizador, resulta como una consecuencia natural del uso y desgaste de los materiales de la acuicultura, y evitar que ésta pueda ocurrir, resulta una situación absolutamente imposible, que escapa totalmente a las medidas de prevención que puede tomar la empresa que se dedica a la actividad acuícola. Se le acreditó el Tribunal, que una vez detectada la rotura en el tubo de alimentación, la empresa tomó todas las medidas pertinentes para evitar el vertimiento de más alimento fuera de esa tubería, realizó el cambio de la línea de alimentación y la inspección del fondo marino para corroborar la existencia de alimento apozado; conductas que evitaron el vertimiento de más alimento de peces al ambiente marino y que resultan adecuadas en cuanto a oportunidad y suficiencia.

Por lo demás, declara el Juez, en el caso concreto, teniendo en cuenta, que el material vertido, es precisamente pellet de alimento para peces, no existen antecedentes, en la denuncia, para acreditar que éste hubiese sido vertido fuera de las jaulas de crianza de los peces o del área de concesión acuícola. Esto es relevante: un poco de alimento vertido, por causa de fuerza mayor, dentro de las jaulas, no es un caso de vertimiento de residuos, como lo había denunciado el Servicio. Por eso, el Juez absuelve a la empresa.

Otro caso reciente es mucho más claro para demostrar la necesidad de que los fiscalizadores cuenten con protocolos objetivos de fiscalización: se denuncia a la empresa por verter residuos en el fondo marino, al encontrarse en el fondo, restos de colectores de semillas de choritos. Se trata de una concesión en descanso (es decir, sin peces ni estructuras) y cuya área ha sido ocupada ilegal y parcialmente, por cultivadores de choritos vecinos.

El Juez señala que el propio acto de fiscalización de los funcionarios del Sernapesca da cuenta de que se verificó que, en la concesión, se encuentran líneas de choritos sembrados, pertenecientes a otros titulares aledaños. Además, señalan que los muestreos de pre INFA se hicieron “entre líneas de choritos”.

En consecuencia, dice el Juez, fueron los propios funcionarios fiscalizadores del Servicio Nacional de Pesca, quienes constataron, que en el lugar de la concesión existían líneas de cultivo de choritos sembradas, pertenecientes a terceros, de concesiones aledañas a la concesión. A su vez, la verificación de la pre INFA, corrobora que la concesión se encontraba sin operaciones.

Que teniendo en cuenta la dinámica de los hechos constatados por los propios fiscalizadores del Servicio Nacional de Pesca, resultó evidente, para el Tribunal, que la existencia de un residuo en el fondo marino de la concesión, consistente en un colector utilizado para el cultivo de choritos, es un residuo que no proviene de la actividad acuícola de salmonicultura de la empresa denunciada, sino de la actividad acuícola de terceros, dedicados al cultivo de choritos.

Además, el Juez estima que no resulta aplicable la infracción a la normativa reglamentaria denunciada, pues la norma del artículo 4 letra a) del Decreto Supremo N° 320 del año 2001, del RAMA, dispone medidas que el centro de cultivo deberá adoptar para mantener la limpieza de ellos, pero dichas medidas solo son aplicables cuando estos centros de cultivo se encuentren en operación, lo que no ocurría en el caso concreto.

El Juez estimó que imputar tales hechos, en este caso concreto como de responsabilidad de la empresa denunciada, carecía de plausibilidad tanto desde un punto de vista fáctico como normativo, ello con mayor razón, si se considera que entre la fecha de la fiscalización en terreno y la fecha de haberse cursado la boleta de citación por la infracción trascurriendo, a lo menos, 8 meses, tiempo más que suficiente para que los funcionarios inspectores, ponderaran los antecedentes de la fiscalización, antes de decidir formular una denuncia carente de fundamentos.

En definitiva, que el Juez estime que los fiscalizadores no ponderaran los antecedentes y, en definitiva, nunca hayan tenido motivo para cursar la denuncia, es un antecedente grave para asegurar la seriedad del sistema de fiscalización. No se discute que los funcionarios tienen también obligaciones administrativas que se traducen en la obtención de los bonos de gestión trimestrales, pero ello no los puede llevar a actuar en forma irresponsable, manifiestamente errada y carente de proporcionalidad.

Muchos de estos defectos en la fiscalización se reducirían con los protocolos de fiscalización.

 

Ronald Schirmer

Abogado

Legal Sur Asociados

rschirmer@legal-sur.cl

Edición 129

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