Desde un buen tiempo a la parte, organizaciones ambientales como OCEANA, o diversos investigadores académicos, han solicitado al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, que entregue información relativa a producción, mortalidad y, especialmente, uso de antibióticos en los diversos tratamientos.
Servicio, en todos los casos, ha respondido negativamente a esas solicitudes, no solo por su convicción de que se trata de información sensible para la industria, sino que también apoyado por la negativa casi unánime de las empresas productoras a entregar esa información.
Los solicitantes, sin conformarse con la negativa, han recurrido de amparo al Consejo para la Transparencia, órgano que actúa como Tribunal para determinar la procedencia o no de que la Administración entregue información a los particulares.
Durante los últimos años, el Consejo ha venido acogiendo estos amparos y ha ordenado al Servicio entregar la información.
Contra el fallo del Consejo para la Transparencia, algunas empresas productoras han recurrido ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, la que, en general, resolvía denegar la entrega de la información, especialmente la que dice relación con la aplicación de antibióticos, por no ser información totalmente pública.
Para llegar a esta conclusión, la Corte de Apelaciones aplicó al caso un “test de daño”, consistente en la evaluación de si la información es generalmente conocida o fácilmente accesible, si ha sido objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto y si proporciona a su poseedor una evidente mejora o ventaja competitiva.
En efecto el artículo 21 N° 2 de la Ley N° 20.285, establece que, una información es secreta y su divulgación causa daño, si: a) es una información que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible; b) ha sido objeto de razonables esfuerzos por parte de la empresa para mantener su reserva; y c) tiene un valor comercial por ser secreta.
En cuanto al primer elemento, la información que se solicita sobre producción y tratamientos es parcialmente pública y que inclusive, se podría «construir», en un porcentaje, a partir de los datos disponibles en el portal de transparencia activa del Servicio.
Lo anterior, lleva a concluir forzosamente que el hecho que la información no se encuentre íntegramente disponible, que lo haga de forma agregada o consolidada, sin poder identificar los centros de cultivos por concesionario y ubicación específica, redunda de una parte en que lo pedido no es generalmente conocido o fácilmente accesible.
En cuanto al segundo elemento, el hecho que otros actores del mismo mercado, afectados potencialmente por la solicitud de información, no hayan reclamado de su entrega (ya que no todas las empresas se oponen e incluso, algunas en forma expresa, aceptan), no es vinculante para el solicitante, desde que aquel puede efectivamente desplegar razonables esfuerzos porque parte de los datos solicitados no puedan ser de libre acceso en resguardo de sus intereses comerciales y económicos subyacentes al ejercicio de la actividad desarrollada. Luego, la conducta consistente y coherente en la búsqueda de no verse obligado a entregar cierta información que considera sensible para su ejercicio comercial, da cuenta de sus esfuerzos por mantener a resguardo aquella, lo que resulta suficiente para estimar que para las actoras no resulta conveniente su divulgación.
La misma Corte razona que los argumentos de OCEANA y otros, en el sentido de que el acceso a la información solicitada permite ejercer un control respecto de la labor fiscalizadora del Sernapesca, no son suficientes para acoger el amparo, ya que es cuestionable que el costo del ejercicio de este control de la función fiscalizadora deba ser necesariamente ser cubierto por la divulgación de información con oposición de los afectados.
Pero el Consejo para la Transparencia no se ha quedado satisfecho y ha recurrido a la Corte Suprema para que resuelva.
La Excma. Corte, en sentencia de 4 de diciembre de 2019, ha acogido lo alegado por el Consejo y ha establecido un cierto criterio para elaborar el “test del daño” que pudiere sufrir al particular por la divulgación de la información, que hace mucho más permeable el acceso a la información que los acuicultores entregan al Servicio.
Ha establecido, en primer lugar, que si cualquier parte de la información solicitada es pública, y aunque se requiera realizar un esfuerzo para compaginarla o desagregarla, por el solo hecho de ser pública, ya no queda amparada por el secreto, y debe ser entregada al solicitante. Por el solo hecho de que información sobre producción, mortalidades o aplicación de medicamentos se encuentre en la página web del Servicio, transforma la información en pública.
Además, tampoco se cumpliría el tercer requisito del “test de daño”, pues ni la producción, ni la mortalidad, ni la aplicación de medicamentos constituye información que – a su juicio – pueda ser catalogada como estratégica o parte del know how de las empresas, y menos aún que su divulgación pueda perjudicar su posición en el mercado.
Pero, hay voces disidentes a esta postura. En efecto, el Tribunal Constitucional, conociendo de reclamos formulados por empresas productoras, ha establecido que es inaplicable la norma de la ley de Transparencia (ley 20.285) que señalaba como información pública a todo antecedente que obre en poder del Estado, limitando el carácter público solo a los actos y resoluciones de la Administración.
Así, conforme lo dispone el artículo 8° de la Constitución Política de la República, no toda información que obre en poder de la Administración resulta pública, sino solo los actos, resoluciones, fundamentos y procedimientos, limitándose así el sentido y alcance que debe darse a los artículos 5° inciso 2° y 10 inciso 2° de la Ley N° 20.285.
Que lo anterior es relevante, toda vez que, tal como se ha concluido, la información no resulta pública por el solo hecho de encontrarse a disposición del organismo fiscalizador, en tanto puede constituir una de carácter estratégico y, por tanto, protegida por la misma ley 20.285. Lo razonable es determinar, en cada caso, qué información es o no estratégica o de relevancia comercial.
En efecto, y volviendo al caso particular de lo solicitado por OCEANA, los antecedentes requeridos no se identifican con aquellos que se contienen en los informes elaborados por la autoridad, que solo entregan datos conforme a porcentajes y promedios, sin identificar en específico a los centros de producción en los términos solicitados, sino que se pide información que va más allá de lo publicado por el Servicio.
De la misma manera, por expresa disposición del artículo 90 quáter de la Ley de Pesca, aquello que el órgano se encuentra compelido a publicar es sin perjuicio de las normas sobre acceso a la información pública, mención legal expresa conforme a la cual se colige que la publicidad de dichos informes es solo parcial, en relación a la totalidad de la información que el órgano se haya habilitado para requerir de los administrados.
Así, no cabe duda que la información que se pide por OCEANA y otros, en tanto requiere se le informe la presencia de enfermedades específicas y el uso de pesticidas en periodos específicos, por centros de producción, importa acceder a la entrega de antecedentes que tienen naturalmente el carácter de reservados, en el entendido que constituyen datos que guardan relación con información confidencial y valiosa de cada compañía, demandan el diseño de una estrategia sanitaria que forma parte de un proceso productivo que, a su vez, diferencia a cada una de ellas en relación a sus competidores, configurándose de aquel modo un bien económico sobre el cual recae un derecho de la misma índole.
Por:
Ronald Schirmer
Abogado
Legal Sur Asociados
Revista digital Mundo Acuícola
Edición 130
https://revista.mundoacuicola.cl/130/#pag-0
Abril 2021
